ÝTÝRAZIN KONUSU : 4.12.1984 günlü, 3096 sayýlý "Türkiye Elektrik Kurumu Dýþýndaki Kuruluþlarýn Elektrik Üretimi, Ýletimi, Daðýtýmý ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkýnda Kanun"un 3. maddesinin, Anayasa'nýn 5., 7., 35., 167. ve 172. maddelerine aykýrýlýðý savýyla iptali ve yürürlüðünün durdurulmasý istemidir.

"... 3096 sayýlý Yasa'nýn 3. maddesine ve 3096 sayýlý Yasanýn 10 uncu maddesine dayanýlarak çýkarýlan 16.8.1985 tarihli ve 85/9800 sayýlý kararname eki yönetmeliðe istinaden 9.10.1991 günlü, 91/2325 sayýlý Bakanlar Kurulu Kararý ile davacý þirket sözkonusu yönetmeliðin 2 nci maddesinde belirtilen 4 üncü görev bölgesinde (Aydýn, Denizli, Muðla) 30 yýl süreyle elektrik üretimi, iletimi, daðýtýmý ve ticareti yapmakla görevlendirilmiþ, ancak yine 3096 sayýlý Yasanýn 3 üncü maddesine dayanarak görevlendirmeye iliþkin Bakanlar Kurulu Kararý 13.11.1996 günlü, 96/8811sayýlý Bakanlar Kurulu Kararý ile iptal edilmiþtir.

Uyuþmazlýðýn çözümünde 3096 sayýlý Yasanýn 3 üncü maddesi uygulanacak "kanun hükmü" niteliðinde bulunduðundan sözkonusu hüküm Anayasa yönünden incelenmesine geçildi.

Yasanýn devam eden maddelerinde üretim, iletim ve daðýtým tesislerinin iþletme haklarýnýn görevli þirketlere verilmesine Bakanlar Kurulu tarafýndan karar verilebileceði, görevlendirme süresi, görevin sona ermesi, tarife esaslarý, kamulaþtýrma gibi hususlar düzenlenmiþ ve 10 uncu maddesinde de uygulamanýn ayrýntýlarý gerek 3 üncü maddede adý geçen yönetmelik ve gerekse yasa gereðince çýkarýlacak uygulama yönetmeliðine býrakýlmýþtýr.

Özel kiþilerin elektrik üretim, iletim, daðýtým ve ticareti ile görevlendirilmeleri, elektrik üretim tesisleri kurma ve iþletme izni verilmesi ve görev bölgelerindeki tesislerin iþletme haklarýnýn görevli þirkete devredilmesinin imtiyaz teþkil ettiði ve bu hizmetlerin gördürülmesinin özel kiþilere ancak imtiyaz sözleþmesiyle devredilebileceði Anayasa Mahkemesi ve Danýþtay içtihatlarýyla belirlenmiþtir.

Kamu varlýklarý satýþ, kiralama, iþletme hakkýnýn devredilmesi, üzerlerinde mülkiyetin gayri aynî hak kurulmasý ve iþin gereðine uygun diðer sözleþmelerle özelleþtirilebilir elektrik hizmetlerin 3096 sayýlý Yasanýn 3 üncü maddesinde öngörülen þekilde özel hukuk tüzel kiþilerine gördürülmesi hizmetlerin özelleþtirilmesi, 3 üncü maddeye göre görevlendirilecek þirkete ayný Yasanýn 5 inci maddesine göre iþletme haklarýnýn devredilmesi ise tesislerin özelleþtirilmesi niteliðindedir. Nitekim 4046 sayýlý Özelleþtirme Uygulamalarýnýn Düzenlenmesine ve Bazý Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Kanun"un 18 inci maddesinde de iþletme hakkýnýn devredilmesi bir özelleþtirme yöntemi olarak öngörülmüþtür.

3096 sayýlý Yasanýn 1 inci maddesinde "Amaç" baþlýðý altýnda getirilen hüküm nedeniyle, Bakanlar Kurulunun 3 ncü maddeye göre bir yabancý þirketi görevlendirme yetkisi bulunmaktadýr. Ancak elektrik üretimi, iletimi ve daðýtýmý gibi stratejik önemi olan alanlara yabancýlarýn girmesi güvenlik, baðýmsýzlýk ve ekonomik yönlerden sakýncalý olabilir. Zira bu tür hizmetler ülke güvenliði ile yakýndan ilgilidir.

Anýlan Yasanýn 2 nci maddesi 'kapsam" baþlýðý altýnda, bu Yasanýn Türkiye Elektrik Kurumu dýþýnda elektrik üretimi, iletimi, daðýtýmý ve ticareti görevinin verilmesi ile sözleþme yapýlmasý, süre, tarife ve görevin sona ermesinin þekil ve esaslarýný kapsadýðýný belirtmekte ise de: elektrik üretim, iletim, daðýtým ve ticaretinin özel kiþilere gördürülmesi konusunda sadece yetkilendirmede bulunulmuþ, Yasayla belirlenmesi gereken konular yönetmeliðe, Bakanlýðýn takdirine ve sonuçta uygulamaya býrakýlmýþtýr. Yasada imtiyazýn hangi þirkete hangi yöntemle verileceðinin, kamu varlýðýnýn deðerinin ve karþýlýðýnda verilecek imtiyazýn oran, usul ve esaslarýnýn tesbitine iliþkin hiçbir hüküm yer almamýþtýr. Yasanýn 3 üncü maddesiyle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlýðý'na görevlendirilmesini istediði þirketi Bakanlar Kuruluna teklif etme yetkisi tanýnmýþ, ancak Bakanlýðýn bu þirketi hangi usul ve ölçütlere göre belirleyeceði konusunda yasada düzenleme yapýlmamýþtýr.

Anýlan 3 üncü maddede Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlýðý'nýn görevlendirilmiþ þirketle Bakanlar Kurulu Kararý ile belirlenen çerçeve içerisinde sözleþme aktedeceði hükmüne yer verilmiþ olmasýna karþýn bu çerçevenin hangi unsurlarý içerdiði belli edilmemiþtir. Sözleþmelere iliþkin usul ve þekil þartlarý yasada gösterilmemiþtir. Oysa bütün bu hususlar ayný zamanda taraflar için bir güvencedir.

3096 sayýlý Yasa ve anýlan Yasanýn 3 üncü maddesi ile ilgili olarak yukarýda yapýlan deðerlendirmeler Anayasa Mahkemesince benzer konularda verilen kararlarda da vurgulanmýþtýr.

Anayasa Mahkemesi, yürürlüðü durdurma kararý ile hukuka aykýrýlýk ve telafisi mümkün olmayan zararlarý önlemenin yanýnda ve bunlardan daha önemli olarak Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarýnýn uygulanamaz hale gelmemesini saðlamaya çalýþmaktadýr ve bu "hukuk devleti" açýsýndan vazgeçilmez bir önem taþýmaktadýr.

Uyuþmazlýk konusu olayda iptali istenen Yasa'ya dayanýlarak davacýnýn elektrik hizmetlerinin üretimi, iletimi, daðýtým ve ticareti konusunda görevlendirilmesine iliþkin Bakanlar Kurulu kararý iptal edilmiþ, daha sonra ayný Yasa'ya dayanýlarak birçok baþka þirket hakkýnda ayný konuda görevlendirilme iþlemleri tesis edilmiþ olup, sonraki bu görevlendirme iþlemlerine karþý ilk derecede Danýþtay nezdinde açýlmýþ iptal davalarý bulunmaktadýr. Ayrýca görevlendirme kararýndan sonra aktedilecek görevlendirme sözleþmelerinin imtiyaz sözleþmesi niteliðinde olmasý nedeniyle Danýþtay incelemesine gönderilmiþ bulunmaktadýr.

Açýklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa'ya aykýrý olduðu kanýsýna götüren görüþünü açýklayan kararý ile Anayasa Mahkemesi'ne baþvurmasý gerektiðini düzenleyen 2949 sayýlý Kanun'un 28. maddesinin 2 nci fýkrasý gereðince 3096 sayýlý Yasa'nýn 3 üncü ve bu maddenin iptali üzerine uygulama olanaðý kalmayacak diðer maddelerinin öncelikle yürürlüklerinin durdurulmasý ve daha sonra iptali için Anayasa Mahkemesi'ne baþvurulmasýna karar verilmiþtir."

III- YASA METÝNLERÝ

4.12.1984 günlü, 3096 sayýlý Yasa'nýn iptali istenilen 3. maddesi þöyledir:

"Madde 3- Elektrikle ilgili hizmet vermek üzere kurulmuþ olan sermaye þirketlerine; Devlet Planlama Teþkilatýnýn görüþünü havi Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlýðýnýn teklifi üzerine, Bakanlar Kurulu, önceden yönetmelikle belli edilmiþ görev bölgelerinde, elektrik üretim, iletim ve daðýtým tesisleri kurulmasý ve iþletilmesi ile ticaretinin, yaptýrýlmasýna karar verebilir.

Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlýðý, Bakanlar Kurulu Kararý ile belirlenen çerçeve içerisinde ilgili görevli þirketle sözleþme akdeder."

Anayasa Mahkemesi Ýçtüzüðü'nün 8. maddesi gereðince yapýlan toplantýda, Mahkeme'nin iptalini istediði kuralýn bakmakta olduðu davada uygulanýp uygulanmayacaðý sorunu öncelik taþýdýðýndan, ilk inceleme raporu, dava dosyasý ve ekleri ile iptali istenen kural, bunlarýn gerekçeleriyle diðer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereði düþünüldü :

Anayasa'nýn 152. ve 2949 sayýlý Anayasa Mahkemesinin Kuruluþu ve Yargýlama Usulleri Hakkýnda Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta olduklarý davalarda uygulayacaklarý yasa ya da kanun hükmünde kararname kurallarýný Anayasa'ya aykýrý görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüðü aykýrýlýk savýnýn ciddî olduðu kanýsýna varýrlarsa o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne baþvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarýnca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne baþvurabilmesi için elinde yöntemince açýlmýþ ve mahkemenin görevine giren bir davanýn bulunmasý ve iptali istenen kurallarýn da o davada uygulanacak olmasý gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralýndan amaç, davanýn deðiþik evrelerinde ortaya çýkan sorunlarýn çözümünde veya davayý sonuçlandýrmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardýr.

Davacý þirketin, yönetmelikle belirlenmiþ görev bölgesinde elektrik üretimi, iletimi, daðýtýmý ve ticaretini yapmak istemiyle baþvuruda bulunduðu, konuya iliþkin fizibilite raporu hazýrlayarak Bakanlýða sunduðu, raporun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlýðý'nca uygun bulunduðu ve þirketin görevlendirilmesine iliþkin 9.10.1991 tarih ve 91/2325 sayýlý Bakanlar Kurulu Kararýnýn tesis edildiði, ancak görev verme sözleþmesi imzalanmayarak, dava konusu Kararname ile görevlendirme kararýnýn geri alýndýðý anlaþýlmaktadýr.

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlýðý, Bakanlar Kurulu kararý ile belirlenen çerçeve içerisinde ilgili görevli þirketle sözleþme akdeder" denilmektedir. Bakanlar Kurulu, 3096 sayýlý Yasa'nýn 3. maddesine dayanarak aldýðý 9.11.1991 günlü, 91/2325 sayýlý kararla davacý þirketi kimi illerde otuz yýl süre ile elektrik üretimi, iletimi, daðýtýmý ve ticaretini yapmakla görevlendirmiþ; 13.11.1996 günlü, 96/8811 sayýlý kararla da bu görevlendirmeye iliþkin kararý geri almýþtýr. Davacý þirket, Danýþtay Onuncu Dairesi'ne geri alma iþleminin iptali istemiyle baþvurarak Bakanlar Kurulu'nun 96/8811 sayýlý geri alma kararýnýn iptalini istemiþtir.

4.12.1984 günlü, 3096 sayýlý "Türkiye Elektrik Kurumu Dýþýndaki Kuruluþlarýn Elektrik Üretimi, Ýletimi, Daðýtýmý ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkýnda Kanun'un 3. maddesi bakýlmakta olan davada uygulanacak kural olmadýðýndan, bu maddeye iliþkin itirazýn Mahkemenin yetkisizliði nedeniyle REDDÝNE, Ahmet Necdet SEZER, Samia AKBULUT, Haþim KILIÇ, Sacit ADALI ile Ali HÜNER'in, "Maddenin bakýlmakta olan davada uygulanacak kural olduðu" yolundaki karþýoylarý ve OYÇOKLUÐUYLA, 20.7.1998 gününde karar verildi.

Bakýlmakta olan davada, davacý, 9.10.1991 gün ve 91/2325 sayýlý Bakanlar Kurulu kararý ile elektrik üretim, iletim ve daðýtým konularýnda ticaret yapmak üzere görevlendirildiðini, aradan uzun süre geçmesine karþýn, buna iliþkin sözleþmenin yapýlmadýðýný, daha sonra Bakanlar Kurulu'nun 3.11.1996 günlü, 96/8811 sayýlý kararý ile görevlendirilmenin iptal edildiðini ileri sürerek, bu karar ile bunun dayanaðýný oluþturan Yönetmeliðin çýkarýlmasýna iliþkin 14.11.1996 gün ve 96/8810 sayýlý Bakanlar Kurulu kararýnýn iptalini istemiþtir.

Danýþtay 10. Dairesi, görevlendirmenin geri alýnmasýna iliþkin 96/8811 sayýlý Bakanlar Kurulu kararýný iptal etmiþ, Yönetmeliðin çýkarýlmasýna iliþkin Bakanlar Kurulu kararýnýn iptali istemini ise reddetmiþtir. 10. Daire'nin bu kararýnýn Danýþtay Ýdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nda temyizen görüþülmesi sýrasýnda 3096 sayýlý Yasa'nýn 3. maddesinin davada uygulanacak kural olmasý nedeniyle Anayasa'ya aykýrýlýðý ileri sürülmüþtür.

3096 sayýlý Yasa'nýn 3. maddesi bakýlmakta olan davada uygulanacak kuraldýr. Bakanlar Kurulu davacý þirketin görevlendirilmesine iliþkin 91/2325 sayýlý kararýný 96/8811 sayýlý kararla geri alýrken, 3096 sayýlý Yasa'nýn 3. maddesini uygulamak durumundadýr. Ýdarî iþlemlerin tesis edildikleri usule göre geri alýnabilecekleri idare hukukunun genel ilkesidir. Ýþlemin geri alýnmasýna iliþkin izlenmesi gereken yol, iþlemin ilk defa yapýlmasýna iliþkin Yasa'nýn 3. maddesinde öngörülen usule göre belirlenecektir. Baþka bir anlatýmla, Bakanlar Kurulu kararýnýn geri alýnma iþleminin hukuka uygunluk denetimi, diðer konular yanýnda 3096 sayýlý Yasa'nýn 3. maddesinde iþlemin tesisine iliþkin usul gözetilerek yapýlacaktýr.

Öte yandan, bakýlmakta olan davada, þirketlerin görevlendirilmesine iliþkin esaslarý düzenleyen Yönetmeliðin yürürlüðe konulmasý hakkýndaki 96/8810 sayýlý Bakanlar Kurulu kararýnýn da iptali istenmiþtir. Söz konusu Yönetmelik, 3096 sayýlý Yasa'nýn 3. ve 10. maddelerine dayanýlarak çýkarýlmýþtýr. Yönetmeliðin yargýsal denetimi idare hukukunun genel esaslarý yanýnda Yasa'da öngörülen esas ve usule iliþkin çerçeve kapsamýnda yapýlacaktýr. Bu baðlamda da 3. madde Mahkeme'nin bakmakta olduðu davada uygulanacak kuraldýr.

Anayasa'nýn 152. ve 2949 sayýlý Yasa'nýn 28. maddesi uyarýnca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne baþvurabilmesi için elinde yöntemince açýlmýþ ve mahkemenin görevine giren bir davanýn bulunmasý ve iptali istenen kurallarýn da o davada uygulanacak olmasý gerekmektedir.

Uygulanacak yasa kuralýndan amaç, davanýn deðiþik evrelerinde ortaya çýkan sorunlarýn çözümünde veya davayý sonuçlandýrmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardýr,

Dava dosyasýnýn incelenmesinden, davacý þirketin yönetmelikle belirlenmiþ görev bölgesinde, elektrik üretimi ve iletimi, daðýtýmý ve ticaretini yapmak isteðiyle baþvuruda bulunduðu, konu ile ilgili hazýrladýðý fizibilite raporunun davalý Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlýðý'nca uygun bulunduðu ve davacý þirketin görevlendirilmesine iliþkin Bakanlar Kurulu kararý verildiði, ancak görev verme sözleþmesi imzalanmayarak görev verme kararýnýn geri alýndýðý anlaþýlmaktadýr.

3096 sayýlý Yasa'nýn 3. maddesinde Bakanlar Kurulu'nun, elektrikle ilgili hizmet vermek üzere kurulmuþ sermaye þirketlerine, Devlet Planlama Teþkilatýnýn görüþünü havi Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlýðý'nýn teklifi üzerine, önceden belirlenmiþ görev bölgelerinde, elektrik üretim, iletim ve daðýtým tesisleri kurulmasý ve iþletilmesi ile ticaretinin yaptýrýlmasýna karar verebileceði ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlýðý'nýn, Bakanlar Kurulu kararý ile belirlenen çerçeve içersinde ilgili görevli þirketle sözleþme akdedeceði hükme baðlanmýþtýr.

3. maddesinde sözleþme akdedilmeden önceki evrede yapýlacak iþlemler de düzenlenmektedir. Ýdare hukukunun geliþtirdiði kurallardan biri olan usulde paralellik kuralýna göre idari iþlem tesis edildiði usulde geri alýnabilecektir. Davacý þirket 3096 sayýlý Yasa'nýn 3. maddesine göre görevlendirilmiþ ve görevlendirme iþleminin iptaline iliþkin Bakanlar Kurulu kararý da ayný maddeye dayandýrýlmýþtýr. Uyuþmazlýðýn çözümünde 3096 sayýlý Yasa'nýn 3. maddesi uygulanacak kural niteliðindedir.

Bu nedenle, davada uygulanacak kural olmadýðýndan, maddeye iliþkin itirazýn Mahkeme'nin yetkisizliði nedeniyle reddine karar veren çoðunluk görüþüne karþýyým.

Üye Samia AKBULUT

Anayasa'nýn 152. ve 2949 sayýlý Anayasa Mahkemesinin Kuruluþu ve Yargýlama Usulleri Hakkýnda Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta olduklarý davalarda uygulayacaklarý yasa ya da kanun hükmünde kararname kurallarýný Anayasa'ya aykýrý görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüðü aykýrýlýk savýnýn ciddi olduðu kanýsýna varýrlarsa o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne baþvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarýnca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne baþvurabilmesi için elinde yöntemince açýlmýþ ve mahkemenin görevine giren bir davanýn bulunmasý ve iptali istenen kurallarýn da o davada uygulanacak olmasý gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralýndan amaç, davanýn deðiþik evrelerinde ortaya çýkan sorunlarýn çözümünde veya davayý sonuçlandýrmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardýr.

3096 sayýlý Yasa'nýn "Görevin Verilmesi" baþlýklý 3. maddesinde "Elektrikle ilgili hizmet vermek üzere kurulmuþ olan sermaye þirketlerine: Devlet Planlama Teþkilatýnýn görüþünü havi Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlýðýnýn teklifi üzerine, Bakanlar Kurulu, önceden yönetmelikle belli edilmiþ görev bölgelerinde elektrik üretim, iletim ve daðýtým tesisleri kurulmasý ve iþletilmesi ile ticaretinin yaptýrýlmasýna karar verebilir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlýðý, Bakanlar Kurulu Kararý ile belirlenen çerçeve içerisinde ilgili görevli þirketle sözleþme akdeder" kuralý yer almaktadýr.

Davacý Þirket, Bakanlar Kurulu kararýna karþý Danýþtay'da idari iþlemin iptali istemiyle dava açmýþtýr. Görülmekte olan davada, elektrik üretimi, daðýtýmý ve ticaretinin yapýlmasý yolundaki Bakanlar Kurulu kararýnýn geri alýnmasýnda veya yeniden davacý þirketin görevlendirilmesinde itiraz konusu 3. madde uygulanacak kural niteliðini taþýmaktadýr. Danýþtay Onuncu Dairesince verilen ve Ýdari Dava Daireleri Genel Kurulunca temyizen incelenen kararda, geri alýnma iþleminin idare hukuku ilkelerine dayandýrýlmýþ olmasý, itiraz konusu 3. maddede belirlenen kurallarýn, davanýn görülmesinde ve çözümlenmesinde nazara alýnmayacaðý veya olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte görülmediði anlamýna gelemez. Davayý temyizen inceleyen Ýdari Dava Daireleri Genel Kurulu, bu davanýn görülmesinde ve sonuçlandýrýlmasýnda mutlaka itiraz konusu 3. maddede yer alan kurallarý gözönünde bulunduracaktýr.